Desde Carrillo Asesores, llevamos estas semanas al lado de nuestros clientes recibiendo preguntas y sugerencias de medidas para paliar los efectos económicos del coronavirus en el campo de la Cultura. Por ello, hemos querido elaborar un listado de propuestas de posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo. También comentarios respecto a los principales aspectos sobre los que reflexionar en estos días tan críticos para nuestro país. En este sentido, esperamos arrojar algo de luz a aquellas instituciones y organismos competentes. Todo con el fin de esclarecer determinadas situaciones de especial relevancia. Abrimos con este post un debate en el que te invitamos a participar, comentando nuestras sugerencias o aportando las tuyas propias.
Propuestas de posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo
1 – Fomento de los incentivos fiscales
En primer lugar, procedemos a mencionar expresamente la medida propuesta y, posteriormente, llevaremos a cabo su explicación:
Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades
«Los gastos realizados en la producción y exhibición de espectáculos en vivo de artes escénicas y musicales tendrán una deducción del 2040 por ciento.
La base de la deducción estará constituida por los costes directos de carácter artístico, técnico y promocional incurridos en las referidas actividades.
La deducción generada en cada período impositivo no podrá superar el importe de 500.000900.000 euros por contribuyente.»
[…]
Una auténtica ayuda para el sector de los espectáculos en vivo
Este incentivo fiscal de reciente inclusión en la norma, ha supuesto una auténtica ayuda para el sector de los espectáculos en vivo, produciendo las siguientes consecuencias:
- Desbloqueo de las subvenciones en beneficio de sistemas mucho más flexibles y eficaces como es la subvención indirecta aquí comentada.
- Participación de la empresa privada en el sector cultural, nutriendo a este de financiación como ya sucedió en otros sectores estratégicos para la nación como son el de los astilleros, I + D+ I y la industria audiovisual.
- Profesionalización de la industria, debido a las exigencias fiscales, laborales y jurídicas que requiere la adecuación de dicho incentivo.
Sirviendo el sector audiovisual y la innovación y el desarrollo como base, numerosas consultas vinculantes [1]avalan y amparan este incentivo fiscal en el sector de los espectáculos en vivo con excelentes resultados.
Régimen Económico y Fiscal de Canarias
Ante la situación de previsible déficit sin precedentes para el sector y, no tratándose de una medida de imposible cumplimiento para el legislador, toda vez que ya se ha legislado en este sentido en el territorio Canario, donde la deducción generada por la inversión en artes escénicas y música en base a lo establecido en el artículo 94.1.a) de la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias establece un incremento del 20 por ciento sobre el régimen general limitándose el importe de la deducción a 900.000 euros de acuerdo con la modificación introducida por la la Ley 8/2018, de 5 de noviembre, por la que se modifica la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, situándose el incentivo fiscal en los siguientes puntos:
- Limitación de la deducción máxima generada en 900.000 euros en lugar de los 500.000 euros del régimen general, anteriormente mencionado y ahora propuesto a modificar.
- Fijación del porcentaje de deducción, sobre el que se aplican los gastos de producción y exhibición de espectáculos en vivo de artes escénicas y musicales en el 40 %.
Resultados de esta medida
El impacto de la adopción de esta como una de las posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo tendría los siguientes resultados:
- Permitiría financiar a través de empresas privadas y personas físicas, con actividades económicas que hayan generado en este ejercicio fiscal beneficios altos, la participación y financiación del sector cultural, siendo esta medida un alivio para la administración pública que obtendría un apoyo extraordinario en estos financiadores que actuarían como mecenas paliando la crisis económica y complementando la partida de subvenciones directas.
- Por lo que a las empresas de contenidos respecta, esta medida podría reconducir la situación económica de manera considerable, recortando la pérdida entorno al 60 por ciento para la profesión.
En definitiva, teniendo en cuenta esta como una de las posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo queremos poner de manifiesto la importancia para paliar la situación actual, contar con la institución del mecenazgo que es, desde la Antigüedad, un valioso aliado del florecimiento cultural de una sociedad.
Esta reforma reconoce, por todo lo expuesto, que es una tarea fundamental de las instituciones fomentar y sostener la Cultura con todas las competencias y recursos a su alcance. Pero reconoce también, que en esa tarea las instituciones no pueden ni deben estar solas. Necesitan de la participación de las empresas y agentes económicos privados con capacidad financiera para apoyarla.
Debemos aprender de situaciones catastróficas como las vividas en esta pandemia, para desarrollar conceptos necesarios para nuestro sector como el «mecenazgo cultural», entendiéndose como tal la participación privada en la realización de proyectos o actividades culturales declarados de interés social. Esto es exactamente lo que hace nuestra plataforma Fun&Money.
2 – Incremento del límite máximo de financiación
Además, otra de las posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo de necesaria aplicación para el impulso de la financiación al sector Cultural, siempre de la mano de empresas y personas físicas pagadores de impuestos, sería el incremento del límite máximo fijado para estos financiadores. Este límite se establece en el artículo 39 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Artículo relativo a Normas comunes a las deducciones previstas en este capítulo, concretándose de la siguiente forma:
«Las deducciones previstas en el presente capítulo se practicarán una vez realizadas las deducciones y bonificaciones de los Capítulos II y III de este título.
[…]
El importe de las deducciones previstas en este capítulo a las que se refiere este apartado, aplicadas en el período impositivo, no podrán exceder conjuntamente del 5025 por ciento de la cuota íntegra minorada en las deducciones para evitar la doble imposición internacional y las bonificaciones. No obstante, el límite se elevará al 50 por ciento cuando el importe de la deducción prevista en el artículo 35 de esta Ley, que corresponda a gastos e inversiones efectuados en el propio período impositivo, exceda del 10 por ciento de la cuota íntegra, minorada en las deducciones para evitar la doble imposición internacional y las bonificaciones.»
Equiparar la deducción cultural al de otros sectores
En definitiva, como en otras posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo adoptadas en el presente documento, se trata de equiparar la deducción cultural al de otro sector como la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, donde ya se contemplaba en la norma la posibilidad de incrementar el límite al 50 %.
Estamos ante una medida que no supone perjuicio directo para la Administración, ya que indirectamente financia e incentiva, vía un tercero, el sector de los espectáculos en vivo en nuestro país.
Resultados de esta medida
La consecuencia de esta como una de las posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo supondría doblar las posibilidades de financiación por parte de aquellas empresas y personas físicas que destinan una parte de su cuota tributaria a apoyar y hacer sostenible el modelo de mecenazgo de nuestro país.
3 – Reducción del IVA Cultural
El pasado 6 de septiembre de 2018, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad el informe de la Subcomisión para la elaboración del Estatuto del Artista. Un documento previamente aprobado el 7 de junio por dicha Subcomisión, que había sido creada en el seno de la Comisión de Cultura del Congreso de los Diputados, con la participación de profesionales de las Administraciones Públicas, agentes privados, asociaciones y organizaciones del sector. Esto tuvo como resultado el RDL 8/2019 de 8 Marzo, referente a la inclusión de una serie de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.
Política fiscal acorde a las particularidades del sector
Uno de los principales objetivos de la Comisión se fijaba en la creación de una política fiscal acorde a las particularidades del sector, la mencionaba propuesta se centraba principalmente en el promotor o productor de contenidos (teatro, circo, danza, música, festivales, entre otros). Sin embargo, en este apartado, queremos centrarnos en el consumidor de cultura y todos los agentes que intervienen en el proceso de producción y creación de contenidos, apostando por que las diferentes personas, actividades y momentos del proceso cultural entren en esta propuesta normativa, serían quienes:
- Crean la obra y para hacerlo debe formarse e investigar.
- Diseñan el escenario.
- Iluminadores.
- Escribe la música y quien la ejecuta.
- Promotores.
- Ilustradores, por ejemplo de un poema. También quien lo recita.
- Comisaría el conjunto.
- Hace llegar al público.
En general, quien sostiene o gestiona todo el proceso con su trabajo visible, invisible o ambos a la vez.
Todas estas personas son indispensables para disfrutar de una obra de teatro, una exposición, un libro, una pintura, una fotografía, una película, una ópera o un concierto. Sin ellas nadie pagaría el precio de la entrada. Tampoco una suscripción, el libro o la obra de que se trate.
Mejora de las condiciones del sector
A estos efectos, las medidas adoptadas buscan en definitiva la mejora de las condiciones que garanticen un adecuado desempeño de su actividad artística por los colectivos afectados (actores, escritores, cineastas, compositores, bailarines, etc.). Lo hace desde un enfoque que contempla su tratamiento específico. Tanto en materia laboral y de seguridad social, como en materia del régimen fiscal.
Con la entrada en vigor de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (“LPGE”), se incorporó a nuestro ordenamiento la ya tan discutida disminución al 10 % como tipo reducido de IVA cultural, en las bibliotecas, archivos y centros de documentación, museos, galerías de arte, pinacotecas, teatros, circos, festejos taurinos, conciertos, y a los demás espectáculos culturales en vivo.
Refuerzo de esta medida
Sin embargo, esta medida podría en un momento como el que vivimos reforzarse con otra de las posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo, de la siguiente forma:
- Rebajando el porcentaje al 4 %, similar al de otros países de la Unión como Italia, Francia y Alemania.
- Ampliando el ámbito de actuación donde está medida tiene aplicación, ya que en el sector del cine, libro electrónico y venta de productos de música sigue vigente el tipo del 21 %.
En este sentido, y tras la reforma anteriormente comentada, proponemos los siguientes:
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido
«Artículo 91. Tipos impositivos reducidos.
Dos. Se aplicará el tipo del 4 por ciento a las operaciones siguientes:
[….]
3.º Los prestados por intérpretes, artistas, directores y técnicos, que sean personas físicas, a los productores de películas cinematográficas susceptibles de ser exhibidas en salas de espectáculos y a los organizadores de obras teatrales y musicales.
4.º La entrada a bibliotecas, archivos y centros de documentación, museos, galerías de arte, pinacotecas, teatros, circos, festejos taurinos, salas de de exhibición de cine, conciertos, y a los demás espectáculos culturales en vivo.»
La inclusión de este tipo de servicios y productos dentro del apartado del tipo reducido, se podría justificar con la significación que tiene la Cultura como bien de primera necesidad. Toda vez que la cultura proporcionaría los códigos de significación compartidos de una sociedad.
Concepto de cultura
Dentro del concepto de Cultura que debemos proteger, resulta interesante traer a colación la definición que realiza la norma foral de incentivos fiscales al mecenazgo cultural dónde recoge como materias objeto de mecenazgo y beneficiarias de incentivos fiscales a los siguientes:
- Cinematografía, artes audiovisuales y las artes multimedia
- Las artes escénicas, la música, la danza, el teatro y el circo
- Artes visuales: artes plásticas o bellas artes, la fotografía y el diseño
- El libro y la lectura y las ediciones literarias, fonográficas y cinematográficas en cualquier formato o soporte
- La investigación, documentación, conservación, restauración, recuperación, difusión y promoción del patrimonio cultural material e inmaterial de nuestro país
Bien de primera necesidad
Poner también de relieve a los efectos de consideración de bien de primera necesidad, lo señalado por el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) establece como un derecho humano el derecho que tiene toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten, así como a la protección de los intereses morales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Servicios esenciales
En cualquier caso, de conformidad con algunos pronunciamientos jurisprudenciales recaídos al respecto, podemos afirmar que los servicios en que se plasmaría el deber de los poderes públicos para garantizar el acceso a la cultura, son servicios públicos que en ocasiones y, bajo determinadas circunstancias, pueden ser calificados de esenciales. En este sentido, la STC 51/1986 de 24 de abril de 1986 afirma que los servicios esenciales no se caracterizan de manera sustantiva «sino en atención al resultado por ellos perseguido» y, en consecuencia a priori no existe ningún tipo de actividad productiva que, por sí, pueda ser considerada como esencial. Sólo lo serán aquellas que satisfacen derechos o bienes constitucionalmente protegidos y en la medida y con la intensidad que los satisfagan» (fundamento jurídico 2).
Asimismo, tal y como acertadamente expresa el Magistrado don Rafael de Mendizábal Allende en su voto particular a la STC 362/1993, de 13 de diciembre y, en relación a los servicios del Museo del Prado, los servicios que presta […] han de considerarse como «esenciales», a la vista de las circunstancias, ya que, para la jurisprudencia, tal concepto no es tan estricto que resulte sinónimo de «necesario, de imprescindible, de perentorio», ni tampoco «estamos ante una sociedad primaria en que sólo los servicios que atiendan a necesidades perentorias puedan ser considerados como esenciales».
Patrimonio histórico, cultural y artístico
El legislador autonómico no se ha diferenciado a este respecto del estatal y tampoco ha desarrollado en su integridad el artículo 44 C.E. Particularmente ha sido el patrimonio histórico, cultural y artístico el que mayor atención ha recibido por parte de las cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas españolas. De hecho, salvo Ceuta y Melilla, todas las asambleas y parlamentos de las CCAAs han aprobado una Ley en torno a su patrimonio cultural. En contraste con ello, no existe una ley de carácter estatal o autonómico que desarrolle en su integridad el derecho de acceso a la cultura contenido en el art. 44.1.
Ley foral sobre Derechos Culturales de Navarra
Una excepción a esto que venimos diciendo viene constituida por la recientemente aprobada Ley foral sobre Derechos Culturales de Navarra antes citada. La Ley foral navarra constituye sin duda, la pretensión más ambiciosa a nivel estatal en el intento de desarrollar legalmente en qué consiste la intervención positiva del Estado de la cultura. Lo hace desde un tratamiento global y sistemático del derecho. también desde el prisma de los derechos de los ciudadanos.[2]
Hemos querido demorarnos en este punto, con el objetivo de poner de manifiesto, en situaciones como la que vive nuestro país, la importancia de preservar y garantizar el desarrollo y la no extinción de la Cultura como bien de primera necesidad.
4 – Otras medidas implementadas
Con la aplicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se han generado una serie de medidas importantes de reforzar en nuestro sector:
Aplazamiento de deudas tributarias
A este respecto, se acuerda conceder aplazamientos, previa solicitud del contribuyente que se trate, de aquellas deudas tributarias cuyo plazo de presentación e ingreso finalice desde el propio 13 de marzo de 2020 hasta el 30 de mayo de 2020 (ambos inclusive). Será por plazo de seis meses. También sin liquidación o devengo de intereses de demora, únicamente durante los tres primeros meses del aplazamiento.
Dicho beneficio fiscal queda supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos. A saber:
- Que las solicitudes presentadas hasta la fecha mencionada, reúnan los requisitos del artículo 82.2.a de la LGT, esto es: que las deudas tributarias sean de cuantía inferior a la que se fije en la normativa tributaria.
- Que tanto la entidad/empresa como profesional/autónomo, no haya tenido un volumen de operaciones superior a 6.010.121,04 euros en el ejercicio 2019. Es decir, con repercusión directa y única en autónomos y PYMES.
Aplazamiento sin intereses
Hay un elemento muy a tener en cuenta. La posibilidad de aplazamiento sin intereses (en cumplimiento de los citados requisitos), también aplicará, en el intervalo de tiempo mencionado, como es obvio, a deudas que hasta el momento eran inaplazables.
En concreto:
- Retenciones e ingresos a cuenta.
- Tributos repercutidos (IVA, con sus especialidades).
- Pagos fraccionados del IS.
En definitiva, nos encontramos ante una medida para dotar, en la medida de lo posible, liquidez a autónomos y PYMES. Supone en la práctica, como se ha visto, no pagar intereses de demora durante los tres primeros meses de un aplazamiento de seis.
En lo que respecta a nuestro sector, como reforzamiento de la medida, sería adecuado prolongar el tiempo a 9 meses sin la exigencia del pago de los intereses de demora, toda vez que los procesos de producción en nuestra industria requieren de un periodo mayor a un comercio regular, en la medida que los productores se financian principalmente de la venta de tickets a consumidores y estos, tras el levantamiento del estado de alarma es previsible que tenga un crecimiento paulatino.
Asimismo, otro motivo de justificación de incrementar dicho plazo estriba en la carencia de público que sufren las salas de conciertos en los meses de verano, los cuales serán previsiblemente los siguientes a la salida del estado de alarma en el que hoy estamos sumidos.
Acelerar el proceso de devolución de IVA
Teniendo en consideración la normativa vigente en materia de devolución de IVA (Orden EHA/1375/2009, de 26 de mayo; Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio; Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre; Ley 37/1992, de 28 de diciembre; Ley 58/2003, de 17 de diciembre), sería interesante, en general, y necesario en particular para este sector, como otra de las posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo, llevar a cabo una política de reducción del plazo, hoy fijado en 6 meses, de devolución de IVA.
En este sentido, no podemos olvidar que este sector soporta IVA al 21% (equipos de sonido, iluminación, seguridad, publicidad y marketing, caché de Artista, cuando proviene de una empresa, entre otros) y tiene una gran parte de su IVA repercutido fijado en el porcentaje reducido del 10% (venta de entradas).
La consecuencia de llevar a cabo esta como otra de las posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo, produciría un aumento de tesorería al corto plazo en todas aquellas empresas del sector de la Cultura, facilitando así la difícil situación económica acontecida en nuestros días.
Mecanismos de financiación
De igual forma, ya se ha contemplado a través del Real Decreto 7/2020 un plan de actuación desarrollando una línea de financiación por parte del Instituto de Crédito Oficial (ICO).
Sin embargo, es de especial importancia que las entidades de crédito se conciencien del modelo de gestión y negocio que tiene nuestro sector, ya que gran parte de los fondos propios han sido anticipados en previsión de una materialización de ingresos futura muy prolongada en el tiempo y que sucede con el desarrollo del espectáculo, situación que hace especialmente vulnerables a aquellos promotores o productores que esta situación de alarma les ha acontecido con gran parte de sus recursos ya comprometidos.
Señalamos la importancia de hacer entender el negocio de la industria cultural a estas entidades, en la medida que son estas quienes asumen el riesgo de impago, se encargan del análisis y viabilidad de la operación, determinan las garantías a exigir, y deciden sobre la concesión o no de la financiación.
Por último, es habitual que los promotores y productores tengan pagos concedidos por parte de las Administraciones Públicas provenientes de subvenciones asignadas o contrataciones menores de actuaciones, las cuales ahora más que nunca deben ser anticipadas por las entidades competentes para ello como CREA SGR, con la que nuestro sector ya trabaja habitualmente con éxito.
5 – Devolución del importe de las entradas
Desde el punto de vista de la relación con los espectadores y como una de estas posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo se solicita la aprobación de medidas extraordinarias de compensación al consumidor alternativas a la devolución del precio de las entradas por la cancelación o aplazamiento de los eventos afectados por la crisis del COVID-19.
La regulación del derecho de los espectadores a obtener la devolución de sus entradas en caso de cancelación, suspensión o modificación sustancial de las condiciones de un evento es competencia de cada Comunidad Autónoma y por lo tanto la normativa difiere en cada una de ellas.
No obstante, con carácter general en todas se establece el derecho de los consumidores a solicitar la devolución del precio pagado por las entradas por la cancelación o aplazamiento de los eventos, si bien el desarrollo del modo y manera en que debe de solicitarse esa devolución y el plazo para hacerlo es bastante escasa cuando no directamente inexistente.
Una situación insostenible para los promotores musicales
Es inevitable la cancelación y el aplazamiento de eventos como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Esto está generando una situación insostenible para los promotores musicales. Se ven obligados a devolver el importe de las entradas a los clientes, habiendo incurrido ya en importantes gastos e inversiones. Esto indefectiblemente conducirá a la inviabilidad de las empresas promotoras. Incluso puede llevar a la imposibilidad financiera de devolver todas las entradas y en definitiva a situaciones concursales.
Como consecuencia de lo anterior, y mientras se mantenga la prohibición de celebración de espectáculos públicos, solicitamos la aprobación de medidas extraordinarias con efecto en todo el territorio nacional, de compensación al consumidor alternativas a la devolución del precio de las entradas por la cancelación o aplazamiento de los eventos afectados por la crisis del COVID-19, permitiendo a los promotores de espectáculos mantener la validez de dichas entradas para el mismo evento en el futuro, aun cuando no sea posible en el momento actual determinar su fecha.
Según avancen los días se podrían plantear otras posibles medidas en el sector de los espectáculos en vivo o reconsiderar las aquí comentadas, toda vez que estamos ante una situación de continuo cambio que requiere de la máxima atención para minorar los daños a nuestro sector, imprescindible de apoyar y permitir su sostenibilidad en momentos como los vividos.
6 – Posibilidad de suspender el alquiler de pago de recintos
La particularidad de un sector que desde el día de la suspensión contempla como su facturación se convierte en cero, como es el sector de la Cultura, hace necesario analizar opciones y medidas como la de la suspensión de pagos a los recintos, en la medida que el objeto del contrato sería de imposible cumplimiento. Si bien es cierto que en nuestra Legislación no se prevén mecanismos aplicables para la extraordinaria situación por la que atravesamos, sí existe una figura de notable creación jurisprudencial: la cláusula rebus sic stantibus, la cual acciona un mecanismo de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones, que se aplica a las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas e imprevistas por las partes, le resulta especialmente gravoso, a una de estas, el cumplimiento de la obligación acordada.
Esta figura se contempla para intentar compensar el desequilibrio de las prestaciones entre los contratantes, paliando la debilidad de la parte más afectada por las circunstancias económicas derivadas de esta imprevisible situación, en el momento de la celebración del contrato, y operando sólo en los casos de una alteración extraordinaria o una desproporción económica, fuera de toda posible previsión, entre las pretensiones de las partes contratantes. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo diseñó esta relevante doctrina para que fuera aplicada a los contratos, tras la crisis económica de 2008, cuyos efectos sobre la economía mundial, y especialmente sobre española, fueron trágicos.
¿Qué dice la ley?
El código civil español consagra el régimen general de las obligaciones y contratos que inspira todo el derecho de contratación en nuestro sistema. Establece como regla general la responsabilidad de las partes en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el art. 1.101:
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.”
Es decir, quien voluntariamente asume una obligación en contrato debe de indemnizar a la otra parte. Siempre en el valor de los daños y perjuicios que se causen por su incumplimiento. Tendrá esta obligación en los siguientes supuestos:
- La incumple total o parcialmente.
- Se retrasa en su cumplimiento.
El precepto aclara que para que nazca la obligación de indemnizar, tal incumplimiento (o cumplimiento tardío o defectuoso) debe de haberse ocasionado por dolo o negligencia. Es decir, con intención de incumplir o por no haber desplegado toda la diligencia exigible en la ejecución de la prestación debida.
De esta manera, el código consagra el clásico principio de responsabilidad por culpa. En virtud del cual para que alguien responda de un daño debe de haberlo ocasionado de forma intencionada o por negligencia.
Fuerza mayor, sucesos imprevisibles o inevitables
Principio que se ve reforzado por el art. 1.105 del mismo código. En él se recoge expresamente la fuerza mayor como causa de exoneración en caso de incumplimiento:
“Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.”
Por lo tanto nadie responderá de los daños y perjuicios que se ocasionen por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato. Salvo que la ley o el contrato establezcan otra cosa.
Tampoco por el incumplimiento tardío o defectuoso. Siempre que tal circunstancia venga determinada por sucesos imprevisibles o inevitables. Estos son casos de fuerza mayor o fortuitos.
El caso de las empresas
Ahora bien, la apreciación de la imprevisibilidad o inevitabilidad del hecho causante es valorada por los tribunales en atención a las características que concurren en el sujeto obligado.
Es decir, no es lo mismo que quien incumple la obligación sea una empresa actuando en el ámbito de su objeto social, que lo sea un particular en relación con un contrato que suscribe de forma ocasional para un fin concreto.
En el caso de empresas se exige un plus en cuanto a la diligencia desplegada para la ejecución del contrato. Por esta razón, la responsabilidad de, por ejemplo, las empresas del sector de la Cultura es prácticamente objetiva. Es decir, no se exige con el mismo rigor la concurrencia de negligencia o dolo para apreciarla.
En contraposición, por ejemplo, el caso de avería del sistema refrigerador en un transporte refrigerado dará lugar a responsabilidad con casi total seguridad. Por más que la empresa lleve al día de escrupulosamente los mantenimientos de la máquina en cuestión.
Ello es así porque se considera que el riesgo de esa avería es intrínseco al tipo de actividad desplegada. Por lo tanto no alcanza nunca el límite de imprevisibilidad o inevitabilidad necesario.
Lo anterior entronca directamente con la cuestión de la apreciación de la concurrencia de fuerza mayor en casos como el que nos ocupa, de epidemia por coronavirus. El incumplimiento de obligaciones que venga determinado por una fuerza mayor que sea ajena a lo que constituye la actividad propia de la parte incumplidora. Esto sí puede dar lugar a la exoneración de sus obligaciones.
Con esto nos gustaría referirnos a la necesidad de adoptar medidas legislativas que permitan paliar las consecuencias y efectos negativos que tendrá en el sector de la Cultura, la multitud de impagos a recintos que traigan causa en lo aquí mencionado.
Empresas vs consumidores
Desde el punto de vista de la relación con consumidores, el artículo 162 apartado 2 letra C del RDL 1/2007, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, impone a los organizadores de viajes combinados, la obligación de responder de los daños sufridos por el consumidor y usuario, como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato, si bien dicha responsabilidad cesa cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:…c) Que los defectos aludidos -los observados en la ejecución del contrato- se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006, en la que se citan otras, señala que «la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado, debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega, sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento.
Ausencia de culpa
Asimismo, debe haber una total ausencia de culpa. La culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito. Además, la «fuerza mayor» ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión. Para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico.
Con base en esta doctrina, el Tribunal exoneraba de responsabilidad a la empresa organizadora de un crucero. Lo hacía por la imposibilidad de los viajeros de recalar en determinados puertos previstos en el viaje. Se habían producido varios casos de gripe A entre los tripulantes.
En este mismo sentido la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, Sentencia 346/2012 de 8 Jun. 2012, Rec. 565/2011 exoneraba también por fuerza mayor de responsabilidad a la empresa de viajes en un caso similar, señalando que:
“… con anterioridad a la fecha prevista para el inicio del viaje, la demandada efectuó las gestiones oportunas a fin de asegurarse de que ninguna incidencia impedía la normal realización del mismo. Pues bien dos días después, es cuando se dio la señal de alarma, sin que previamente existieran datos que permitan afirmar que la demandada pudiese prever la clausura de las zonas arqueológicas o el inminente regreso a los actores al que se vio obligada….”.
Empresas vs empresas
En el ámbito de las relaciones entre empresas no es de aplicación la normativa protectora de consumidores. También cabe exonerar a una de las partes del cumplimiento de sus obligaciones con base en la concurrencia de fuerza mayor. Siempre que se den también esos requisitos descritos por el Tribunal Supremo. Es decir, tratarse de acontecimientos surgidos con posterioridad al contrato que impiden objetivamente la consecución de lo contratado. Debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad. En el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega.
¿Puede considerarse el coronavirus como causa de fuerza mayor?
En principio cabría por ejemplo apreciar la existencia de fuerza mayor en el supuesto de orden de la autoridad derivada de la epidemia de coronavirus que impida el normal cumplimiento del contrato. Sin perjuicio de las circunstancias que concurran en el caso concreto. Por ejemplo cierre de teatros. También en casos de falta de suministros. Esto puede impedir continuar la producción por el incumplimiento a su vez por parte de los proveedores de sus compromisos. Al igual que destinar todo nuestro apoyo y colaboración para las asociaciones representativas del sector. Estas realizan una extraordinaria labor, velando por nuestros intereses.
Julián Galindo – Socio del Departamento de Arte, Ocio y Deporte en Carrillo Asesores.
Bibliografía
[1] Sirva a modo ilustrativo y ejemplificativo, Resoluciones de la Secretaría de Estado de Hacienda, Dirección General de Tributos, Consultas Vinculantes: V1922-18; V2144-18; V1916-18; V4490-16; V0018-17; V4770-16; V4231-16; V3771-16; V3767-16; V2079-16; V1272-16; V0189-20, entre otras.
[2] Mikel Díez Sarasola
Jefe del área del Diputado de Cultura de la Diputación Foral de Gipuzkoa.
Diario La Ley, Nº 9383, Sección Tribuna, 22 de Marzo de 2019, Editorial Wolters Kluwer.
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